事务所接受本案被告人吴某某的委托

2019-07-18 作者:政治在线   |   浏览(195)

辩 护 词

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致:广德县人民法院

审判长、审判员:

安徽王良其律师事务所接受本案被告人吴某某的委托,指派本律师担任其辩护人,依法参与本案的诉讼活动。辩护人接受委托以后,依法会见了被告人吴某某,并进行了必要的调查取证。现根据11月6日、11月10日两天的法庭调查的情况,发表如下辩护意见:

一、广德县人民检察院广检刑诉[2008]136号起诉书指控被告人吴文军构成非法采矿罪的认定事实和适用法律错误,指控罪名依法不能成立。

1、吴某某不存在“经责令停止开采后拒不停止开采”的行为,不符合非法采矿罪的客观构成要件。

《刑法》第343条第1款规定:“违反矿产资源法的规定,未取得采矿许可证擅自采矿的,擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的,擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种,经责令停止开采后拒不停止开采,造成矿产资源破坏的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”

最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定:“违反矿产资源法的规定非法采矿,具有下列情形之一,经责令停止开采后拒不停止开采,造成矿产资源破坏的,依照刑法第三百四十三条第一款的规定,以非法采矿罪定罪处罚:(一)未取得采矿许可证擅自采矿……”

从以上两条规定可以看出,构成非法采矿罪的客观方面表现为“未取得采矿许可证擅自开采……经责令停止开采后拒不停止开采,造成矿产资源破坏”的行为。

而本案被告人吴某某是否具备这一客观要件?通过两天的法庭调查,被告人某某并不存在“经责令停止开采后拒不停止开采”这一行为。虽然吴某某等人没有办理相关采矿许可证等审批手续,但当地政府却是早已默认许可的,并向吴某某等人收取管理费,收费的方式是:小石头按8元/吨收取或者按车收取,大石头按个收取。2007年5月19日,广德县国土资源局向陈氏全下发了要求停止采矿的书面通知,之后,吴文军等人就停止了采矿行为,不存在拒不停止开采的行为。这一事实从被告人的供述及证人的证言,以及辩护人向法庭提供的广德县砂石公司出具的“矿产资源管理费”《发票》可以证明。

陈某某供述(卷73页):问:砂石管理站怎么收费?答:运出去的石头小石头约50元/车收费,大石头按个收费,从几千元到上万元不等。

吴某某供述(卷115页):问:你们从卢村乡唐流村东山边开采石头,可向有关单位交纳费用?答:我们从东山边拉出来的石头就是外销后在桃州镇小东门矿产局管理收费站交钱。

陈某供述(卷90页):“等政府管的严了就不搞了,到2007年5月份政府下通知到陈氏全那儿,我们的这个矿就没搞了。”(卷86页)陈恩文供述:“这个石矿我们一直搞到07年5月份政府开始管的严了就没搞了”。

程某供述(卷134页):“到2007年夏天的时候,具体日期记不清了,我们看到唐流村街上贴的有禁止开采风景石的布告。我们三个人商量之后决定不开采了,一直到现在就没有再开采过了。”

陈某供述(卷124页):“一直搞到2007年的5月份,当时政府下了通知不给开采了就停工了。”

吴某供述(卷113页):“07年矿产局通知不得开采后,我们的矿一直停在那儿的。”

证人何某证言(卷154页):问:政府是怎么管理的?答:具体我不知道,就是放出风来了,讲政府要管理了,然后所有的矿都停了。

证人殷某证言(卷162页):“大约采了个把月时间,之后政府叫他们停了,他们就没搞了。”

通过以上各被告人的供述及证人的证言可以看出,吴某等人在2007年5月份当地政府要求停止采石后就停止了开采。没有“经责令停止开采拒不停止开采”的行为,因此,吴文军不符合非法采矿罪的犯罪构成要件,起诉书指控吴文军构成非法采矿罪的罪名不能成立。

2、安徽省国土资源厅出具的《矿产资源破坏的价值鉴定意见》及安徽省地质矿产勘查局327地质队出具的《矿产资源破坏的价值鉴定报告》不能作为证明吴文军的采石行为造成矿产资源破坏价值的依据。

矿产资源破坏的价值鉴定属于司法鉴定,应当由具有相应鉴定资质的单位根据法定程序作出,鉴定人也应该具备相应鉴定资质。根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第六条规定:“申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织,由省级人民政府司法行政部门审核,对符合条件的予以登记,编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。” 而安徽省地质矿产勘查局327地质队并没有经过省级司法行政部门审核登记,不具备进行司法鉴定的资质。从327地质队提供的《地质勘查资质证书》也可以看出该单位没有进行司法鉴定的业务范围,且《地质勘查资质证书》也于2008年1月11日到期,《地质勘查资质证书》更不能代替司法鉴定资质证书。更值得注意的是:该鉴定报告连鉴定人签名都没有,无法确认鉴定人有无相应的司法鉴定资质。因此,327地质队没有资格出具《矿产资源破坏的价值鉴定报告》,该鉴定报告不具有法律效力。况且,该鉴定报告附件6、7、9、13等亦不能作为出具鉴定报告的依据:

该鉴定报告的附件6即广德县国土资源局《证明》及附件9即广德县公安局刑警大队出具的《证明》,该两份证明所认定的三处采坑没有经过吴文军等人的现场确认,不能证明该三处采坑即为吴某等人采石形成的。

鉴定报告的附件7即安徽励志石业有限公司出具的《关于花岗岩荒料销售价格的情况说明》,该情况说明所指价格不真实,与当地市场价格差距较大。且该公司在2008年10月23日出具的价格单中的荒料价格明显低于该情况说明中的价格。同一单位出具两份差距较大的价格单,且鉴定报告所采用的价格明显高于市场价格,该情况说明中的价格不能作为认定破坏矿产资源的价值依据。

鉴定报告的附件13即安徽励志石业有限公司出具的《关于08年花岗岩矿山开采成品率的说明》,该“说明”称“08年以来我国自主研发了矿山锯开采设备,目前花岗岩矿山采有(用)矿山锯开采,成品率基本能达到70%左右。但是这也要根据矿山的基本条件成熟与否而定。”从该“说明”的表述可以看出,08年以后采用矿山锯开采矿山,成品率基本能达到70%,而且还要看矿山的基本条件来定,而吴文军所采石料并不是花岗岩矿体,采石行为亦是在2007年5月份以前,当时并没有矿山锯开采技术,成品率当然达不到70%。但鉴定报告却依据08年以后的技术所能达到的成品率作为认定吴文军破坏矿产资源的价值的依据。很显然,得出的结论当然是不客观、不真实的。

因此,该鉴定报告不能作为认定吴文军的采石行为造成矿产资源破坏价值的依据,也就没有证据证明吴某采石行为造成的矿产资源破坏的价值达到了刑事责任追诉标准。

综上所述,辩护人认为,吴某在当地政府要求停止开采后即停止了开采,不存在“经责令停止开采拒不停止开采”的行为,鉴定报告也不能作为认定吴文军破坏矿产资源的价值的依据。因此,公诉机关指控吴某构成非法采矿罪,依法不能成立。

二、广德县人民检察院广检刑诉[2008]136号起诉书指控被告人吴某构成招摇撞骗罪的认定事实和适用法律错误,指控罪名依法不能成立。

起诉书指控“2003年至2007年期间,被告人陈某先后纠集……吴某、李某等人,在广德县卢村乡卢村水库,私自成立“卢村水库渔业管理站”,自制工作证件,冒充渔政人员对捕鱼的当地村民卢德武、苗双义、韩宝成等40余人,采取强行带离,制作“询问”笔录……”。按照起诉书的指控,公诉机关认为吴文军等人私自成立“卢村水库渔业管理站”,自制工作证件,即已构成招摇撞骗罪。辩护人认为,该指控罪名不能成立。

吴某自2005年被卢村水库渔场聘为渔管员,2005年之前不在渔场工作,因此起诉书指控“2003年至2007年期间,被告人吴某冒充渔政人员”不是事实。吴文军在渔场工作期间对偷鱼者进行管理不构成招摇撞骗罪,具体理由如下:

1、招摇撞骗罪在客观方面表现为冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗的活动,而吴某并不存在冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗的行为。

吴某于2005年被卢村水库渔场聘用为“渔管员”,即“渔场管理员”,主要工作是对水库水面进行日常巡逻,防止有人偷鱼。吴文军从事这项工作本身属于履行其与卢村水库渔场之间的劳动合同的义务范围,不存在任何违法问题。其所配带的证件上的名称为“卢村水库渔管证”,此证件性质属于上岗证,职务为“渔管员”,发证机关为“广德县卢村水库渔场”,所盖印章是“广德县卢村水库渔场”。从吴文军的“渔管证”上,看不出任何冒充国家机关工作人员的内容。吴文军从事的工作就是管理水库里的鱼,如果不能称为“渔管员”的话,那么该如何称呼呢?况且,国家机关工作人员职务中并没有“渔管员”这一职务类别,而是公安机关故意混淆“渔管员”与“渔政员”的名称。

《渔业法》第六条规定:“县级以上人民政府渔业行政主管部门可以在重要渔业水域、渔港设渔政监督管理机构。县级以上人民政府渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构可以设渔政检查人员。渔政检查人员执行渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构交付的任务。”从此条规定可以看出,“渔业检查人员”才是国家机关工作人员的职务名称,吴文军不存在冒充国家机关工作人员的问题。

2、附近村民都认识卢村水库渔场管理人员,被告人也无法冒充国家机关工作人员。被告人詹进修供述(卷270页):附近的村民都认识我,知道我是卢村水库的渔业管理员。卷276页供述:问:被管理对象是否服从你们的管理?答:因为我搞的时间长,一般人都熟悉我,也晓得我是管理站上班的,所以都比较配合。卷280页供述:问:你每次管理时老百姓知道你的身份吗?答:都晓得我是渔管站的,形成事实了,多少年了。陈远记供述(卷293页):平时卢村当地人都知道我们是渔管站的。李德政供述(卷264页):问:你在进行管理时,可表明自己的身份?答:有时将陈恩文给我们制作的工作证件拿出来表明,但一般情况下不表明,因为老百姓都知道我是水库渔管站的人。

通过以上被告人供述可以看出,附近村民都认识渔场管理人员。起诉书也称吴文军等人“冒充渔政人员对捕鱼的 当地村民 卢德武等40余人,采取强行带离,制作“询问”笔录……”。既然当地人对被告人的身份都很清楚,知道他们是管理水库渔场的,被告人也不可能冒充国家机关工作人员。

3、偷鱼者被抓住之后,会找熟人说情,既然找熟人说情,说情人和被告人肯定很熟,熟人之间又如何进行“冒充”?其中还有被害人找过广德县公安局副局长说情(见卷265页邓克勇的供述),连公安局副局长都出来说情,说明公安局也知道被告人是有权管理水库渔场的,否则公安局副局长不会出来说情的。被告人在公安局副局长面前能“冒充”吗?敢冒充吗?在法庭调查中,辩护人注意到有这样一个事实:护鱼队曾抓到一个偷鱼的,便通知陈恩文,陈恩文是坐卢村派出所的警车赶到现场的,且警车还是派出所所长驾驶的。说明当地派出所也知道陈恩文等人是有权对偷鱼者进行管理的。如果陈恩文对偷鱼者进行管理构成犯罪的话,那么公安局副局长以及卢村派出所所长算不算是玩忽职守或者赎职行为?

4、众多被害人在接受公安机关调查时均称,“抓他们的人没有亮明身份”。从被害人的陈述也可以看出,既然被告人连身份都没有亮明,又何来冒充国家机关工作人员的行为呢?更重要的是很多被害人认识渔管站的人,既然是认识,被告人就更无法冒充。被害人金克明陈述(卷322页):问:你可认识对方这些人,他们是干什么的?答:认识,晓得陈恩文是承包水库的,邓克勇等人是陈恩文请来看鱼的。被害人汪世青陈述(卷340页):问:你知道邓克勇他们是干什么的吗?答:邓克勇以前我们就认识,我晓得他们是管鱼的。被害人张真会陈述(卷349页):问:你可知道对方是干什么的?答:我开始不知道,后来把我带到马路上,看到“长建”(詹进修),我知道他们是水库看鱼的。被害人卢德武陈述(卷262页):问:李德政、“长建”你是否熟悉?答:李德政和我是一个队的,我认识。“长建”姓占,大名不清楚,但以前就认识。通过以上被害人的陈述可以看出,他们是认识渔场管理人员的,而且很熟悉。既然被害人认识被告人,被告人又如何对熟人进行冒充?

5、“招摇撞骗罪”应当具有非法目的,而卢村水库渔场管理人员对偷鱼者进行管理的目的是保护渔场的渔业资源,并不存在非法目的。管理的对象均为在水库内偷鱼者,渔管站并不是随便抓人、罚款。偷鱼本身就是侵犯他人财产权的行为,双方之间就偷鱼行为进行交涉,就赔偿问题进行商谈,属于民事行为,并不违法。本案中,被害人所称的“罚款”就是对渔场的损失赔偿。渔场对偷鱼者的“罚款”行为按照普通人的思维理解就是赔偿,本案中的“罚款”与行政机关行政处罚中的“罚款”不是同一概念,不能因为使用了罚款的说法就认为是行政处罚行为。比如:建设施工合同中均有推迟完工一天罚款多少的约定;商场里标明“禁止偷窃,违者罚款”等,实属于民事赔偿问题。被告人以什么名义向偷鱼者要求赔偿并不重要,重要的是被害人有没有偷鱼?只要存在偷鱼行为就可以以任何名义要求赔偿。更何况,本案被告人并不是以“罚款”名义要求赔偿,而是要求赔偿“渔业资源损失赔偿费”。

6、卢村水库渔场悬挂“卢村水库渔管站”的牌子不属于冒充国家机关工作人员的行为。渔场所使用的牌子与之前“卢村水库渔业监督管理站”的牌子并不是同一个名称。现实中,公司企业内部设立与国家机关名称相似的部门极为普遍,如公司内部设立的人事部、人力资源部等,难道都属于冒充国家机关的行为吗?卢村水库渔场作为经合法注册的经营单位有权进行经营管理,单位内部设立管理部门及管理人员,不需要经过任何部门的批准,更不违法。渔管站之所以对水库进行管理是基于陈恩文承包水库这一事实,管理的范围也未超出水库范围。公诉机关仅仅依据悬挂“卢村水库渔管站”的牌子就认定为冒充国家机关工作人员,实在是牵强附会。

7、公诉机关没有证据证明吴文军参与过抓偷鱼者,更没有证据证明吴文军有冒充国家机关工作人员的行为。从卷宗材料来看,只有吴文军(卷240页)本人供述参与过2次抓偷鱼者活动,邓克勇(卷244页、260页、261页)的供述称吴文军参与过2次抓偷鱼的,其他没有证据证明吴文军参与过抓偷鱼者行动,而这两次活动也没有冒充国家机关工作人员的行为。被害人李承明的陈述(卷325页)称“2003年8、9月份因逮鱼被抓到,吴文军参与了这次活动”。但吴文军在2003年根本不在渔场工作,李承明的陈述显然不真实,不能作为有效证据使用。而吴文军、邓克勇的供述均为被告人供述,根据《刑事诉讼法》第46条“只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚”的规定,不能认定吴文军构成招摇撞骗罪。

三、本案的发生,是广德县公安机关及当地政府个别领导干部公报私仇、打击报复的结果。

本案的发生是由于卢村乡政府党委书记张帮斌等干部酒后非法扣押吴文军等人的运输车辆,吴文军等人即通过写检举信、在宣城论坛网站上发贴反映张帮斌等人的违法行为,并于2008年2月29日向法院起诉卢村乡政府及广德县公安局非法扣车行为,从而引起所涉干部的不满,招来牢狱之灾。本案立案时间及对吴文军采取刑事拘留的时间均在吴文军起诉公安局行政案件开庭前几天,而事实上吴文军采矿行为发生在2007年5月之前,为什么时隔1年未立案追究,而在吴文军起诉公安局行政案件开庭前立案并对吴文军采取强制措施呢?从辩护人提供的广德县国土资源局于2007年5月19日向陈氏全下发的《责令停止土地(矿产)违法行为的通知书》可以看出:2007年5月份国土资源局已经掌握了吴文军等人无证采石的事实,但为什么没有作为刑事案件立案?道理很简单,该通知书中已明确表明“从即日起,继续实施非法采矿行为的单位或个人,将依法从严从重处罚,直至追究刑事责任。”按照该通知的规定,只有继续实施非法采矿才能追究刑事责任,而吴文军等人并没有继续实施非法采矿,其之前的采矿行为当然不构成非法采矿罪。但事隔1年以后,却作为刑事案件立案侦查,而且立案时间又在吴文军起诉公安局的行政案件开庭前夕,难道真是巧合吗?辩护人认为,本案之所以作为刑事案件立案并提起公诉,就是公安机关及政府领导干部打击报复的手段。请合议庭合议本案时能够考虑这一因素。

综上所述,辩护人认为,广德县人民检察院广检刑诉[2008]136号起诉书指控被告人吴某构成非法采矿罪、招摇撞骗罪认定事实和适用法律错误,更没有证据证明吴文军构成非法采矿罪、招摇撞骗罪。请法庭依法对被告人吴文军作出无罪判决!

以上辩护意见,望请合议庭采纳。谢谢!

辩护人:安徽王良其律师事务所

郭爱律师

二00八年十一月十日

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